Unverändert hoher Anteil an Schwarzarbeit:

Für das Jahr 2023 ist ein Umfang der Schattenwirtschaft in Deutschland von rund 10,2 Prozent des Bruttoinlandprodukts prognostiziert worden, was einem Betrag in Höhe von rund 433 Milliarden Euro entspricht.

Quelle: Statistica Research Department 2023

I. Aktuelles

Der Anteil an Schwarzarbeit in der europäischen Bauindustrie ist hoch. Betrugsabsichten schaffen zunehmend komplexe Formen, die durch unklare Gesetze und Vorschriften, durch eine unzureichende Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Verwaltungen (im Inland und grenzüberschreitend) und durch deren begrenzten Informationsaustausch begünstigt werden. Zudem sind die Kapazitäten und Befugnisse der nationalen Behörden unterschiedlich. Betrü-gerische Unternehmen und Beschäftigte nutzen rechtliche und administrative Schwachstellen zu ihrem Vorteil.

Schwarzarbeit liegt insbesondere dann vor, wenn:

  • ohne erforderliche Anmeldung bei Gewerbeamt oder Handwerkskammer Dienst- oder Werkleistungen erbracht werden,
  • Beschäftigte nicht zur Sozialversicherung angemeldet und die steuerrechtlichen Pflichten nicht erfüllt werden,
  • ausländische Staatsangehörige ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt werden,
  • Beschäftigte ohne Genehmigung an Dritte verliehen werden,
  • der gesetzliche Mindestlohn nicht gezahlt wird oder
  • eine sogenannte Scheinselbstständigkeit besteht.

Die Auswirkungen der Schwarzarbeit können nicht oft genug herausgestellt werden: sie sind drastisch. So kann Schwarzarbeit je nach Schwere mit langen Freiheitsstrafen und hohen Geldbußen geahndet werden. In zivilrechtlicher Hinsicht gilt: keine der Vertragsparteien hat wegen Gesetzesverstoßes irgendwelche Ansprüche. Der Auftragnehmer kann keinen Werk-lohn verlangen, dem Auftraggeber stehen keine Gewährleistungsansprüche zu. Dies gilt ins-besondere auch für die berühmten Ohne-Rechnung-Abreden. Solche Verträge sind nichtig. Dies gilt auch dann, wenn diese Absprache nachträglich getroffen wurde und nur einen Teil der Rechnung betrifft.

Anders liegt es nur im Falle eines einseitigen Gesetzesverstoßes. Der einseitige Plan eines Unternehmers, keine Umsatzsteuer abzuführen, macht den Vertrag deshalb nicht unwirksam. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Auftraggeber über den Verstoß Bescheid weiß und davon profitieren will.

II. Entscheidung im Detail

1. Wer trägt das Unwetter-Risiko bei Anmietung eines Krans?

Im Mietrecht stellt sich immer wieder die Frage nach der vertraglichen oder gesetzli-chen Risikoverteilung hinsichtlich der Verwendbarkeit des Mietobjekts. Die Fälle aus der Corona-Zeit sind sicherlich noch jedem in bester Erinnerung. Auch auf Baustellen kann diese Problematik auftreten, wie die nachfolgende Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahre 2023 zeigt.

1. Sachverhalt:

Die Beklagten wurden mit dem Abbau eines Stahlkamins beauftragt. Zur Durchführung die-ses Auftrags bestellten die Beklagten am 24.01.2018 bei der Klägerin für 8.050,35 € einen 100t- sowie einen 300t-Hydraulik-Kran einschließlich Bedienungspersonal zum Einsatz am Montag, 29.01.2018, ab ca. 06:00 Uhr bis ca. 16:00 Uhr. Am Sonntag, 28.01.2018, gab der Deutsche Wetterdienst um 14:28 Uhr eine Wetterwarnung heraus, wonach für den Folgetag unter anderem mit Windböen bis 60 km/h, zeitweise auch mit stürmischen Böen um 70 km/h zu rechnen sei. Am 29.01.2018 entsandte die Klägerin die beiden Kräne zum Einsatzort in Westfalen, wo ab 05:30 Uhr der Aufbau des großen Krans erfolgte. Gegen Mittag wurde der große Kran, ohne zum Einsatz gekommen zu sein, wieder zurückgebaut; beide Kräne verlie-ßen die Baustelle. Die Kräne waren witterungsbedingt nicht für den Abbau verwendbar. Für die Klägerin war die Wetterentwicklung am Einsatzort im Laufe des 29.01.2018 nicht sicher vorhersehbar. Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin von den Beklagten die Zahlung von 8.050,35 €, deren Ausgleich unter Hinweis auf den fehlenden Einsatz von Seiten der Beklag-ten abgelehnt wurde.

2. Entscheidung

Das OLG Hamm hatte zunächst der Frage nachzugehen, ob es sich bei der Anmietung von Kränen samt Bedienpersonal um einen Werkvertrag oder aber um einen Mietvertrag handelt.
Die gesetzlichen Regelungen sind durchaus unterschiedlich. Das Mietvertragsrecht enthält mit § 537 BGB eine besondere, das Risiko der Nichtverwendbarkeit der Mietsache regelnde Vorschrift, wohingegen es im Werkvertragsrecht an einer ähnlichen gesetzlichen Regelung fehlt.

Das Gericht entschied sich für eine Anwendbarkeit von Mietrecht und gelangte folgerichtig zu der Frage, ob eine Mietzinspflicht zwingend die Überlassung der Mietsache voraussetzt. Vor-liegend hatte es hieran nämlich gefehlt, weil das Bedienpersonal ein Arbeiten mit den Kränen wegen der vorherrschenden Unwettersituation nicht freigegeben hatte.

Das Gericht stellt hierzu im Ausgangspunkt fest, dass eine Mietzinspflicht grundsätzlich vo-raussetzt, dass dem Mieter die Sache zunächst zugänglich gemacht wird, woran es hier fehl-te. Anders liegt es aber aufgrund der gesetzlichen Vorschrift des § 537 BGB dann, wenn der Mieter „durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchsrechts gehindert war“. Auf den ersten Blick überrascht, dass das Wetter ein in der Person der Be-klagten liegender Hinderungsgrund sein soll. Das OLG Hamm berücksichtigte bei seiner Ge-setzesauslegung aber den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass grundsätzlich der Mieter das Risiko trägt, die Mietsache wie gewünscht verwenden zu können. Zwar gäbe es auch den Grundsatz des § 326 Abs. 2 BGB, wonach es im Falle von „keine Ware“ auch „kein Geld“ gäbe, doch gelte dieser Grundsatz bei einer bewussten einseitigen Risikoübernahme nicht.

Eine solche einseitige Risikoübernahme sah das OLG Hamm hier als gegeben an, da die Be-klagten die Kräne für einen bestimmten Tag angemietet hatten. Das Gericht sah auch keine Anhaltspunkte für eine denkbare Anspruchskürzung, weil die Klägerin durch den Abbruch des Einsatzes keine weiteren Aufwendungen erspart hätte. Im Ergebnis gab das Gericht der kla-genden Vermieterin Recht und sprach ihr den vereinbarten Mietzins zu.

Fazit: Die konkrete Verwendung der Mietsache und damit auch der Einfluss der Witterung auf den Mietgebrauch fällt in die Risikosphäre des Mieters.

Parallele zur Schlecht-Wetter-Entscheidung des BGH:

Der BGH hat bereits mit Urteil vom 20.04.2017 – VII ZR 194/13 entschieden, dass den Auf-traggeber, vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, grundsätzlich keine Mitwirkungs-pflicht trifft, während der Dauer des Herstellungsprozesses ungünstige Witterungsverhältnisse auf das Baugrundstück in Form von Frost, Eis und Schnee, mit denen nicht gerechnet wer-den musste, abzuwehren. Mehrvergütungsansprüche des Werkunternehmers ergeben sich daher weder aus § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/b noch aus § 642 BGB.

Für Werkunternehmer bleibt aber ein Trost: Außergewöhnliche Witterungsverhältnisse führen zu einer Verlängerung der Ausführungsfrist. Der Gefahr eines Bauzeitenverzugs ist damit also vorgebeugt.

III. Entscheidung im Überblick

Unerlaubte Rechtsberatung: Architekt darf keine selbst entworfene Skontoklausel be-reitstellen

Ein Architekt verstößt gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), wenn er eine der Interessenlage des Auftraggebers entsprechende Skontoklausel für Bauverträge entwirft und diese zur Verwendung mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung stellt.

1. Sachverhalt

Ein Architekt war beim Neubau eines Fabrikations- und Verwaltungsgebäudes mit Architek-tenleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 8 der HOAI beauftragt worden. Vereinba-rungsgemäß stellte der Planer einen Bauvertragsentwurf für die Auftraggeberin zur Verfü-gung. Dieser Entwurf enthielt eine von dem Planer formulierte Skontoklausel über ein 3%-iges Abzugsrecht und wurde von der Auftraggeberin bei der Beauftragung mehrerer ausfüh-render Bauunternehmen verwendet. Die Auftraggeberin musste jedoch infolge eines Streits um die Wirksamkeit der Skontoklausel auf das Abzugsrecht verzichten und verklagte den Architekten aus diesem Grund auf Schadensersatz.

Das OLG Stuttgart als Berufungsgericht wies die Klage ab, da die vom Architekten erstellte Skontoklausel zwar wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirk-sam sei, weil der Beginn der Skontofrist vom Auftraggeber auf einen vom Auftragnehmer nicht beherrschbaren Zeitraum verschoben werde. Der Architekt habe jedoch keinen juris-tisch geprüften, rechtlich einwandfreien Vertragsentwurf geschuldet, sodass keine Pflichtver-letzung seinerseits vorliege und er somit nicht hafte.

Auf die Revision der Bauherrin hat der BGH das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückgewiesen.

Das OLG lehnt zwar zutreffend einen Schadensersatzanspruch der Bauherrin gegen den Ar-chitekten aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB ab, ihr könnte jedoch ein Schadensersatzan-spruch aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 oder aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 3 RDG zustehen, weil der Architekt durch die Zurverfügungstellung der von ihm entworfenen Skontoklausel gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstoßen hat. Dies hat das OLG verkannt.

Bei der Zurverfügungstellung einer Skontoklausel, die der Interessenlage der Klägerin ent-spricht und in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmen verwendet werden soll, handelt es sich um eine Rechtsdienstleistung, die über die typischerweise mit der Verwirkli-chung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinausgeht. Auch unter Berücksichtigung des Leistungsbildes in Anlage 11 zur HOAI (2009) ergibt sich nichts anderes.

Einen dahingehenden Erfahrungssatz, es habe jedem klar sein müssen, dass ein Architekt nicht über entsprechende juristische Kenntnisse verfüge, gibt es nicht und kann somit nicht zur Ablehnung der Haftung führen.

Nach eindeutiger Wertung des BGH kann eine Vereinbarung, nach der der Architekt ein Ent-gelt für das „Mitwirken bei der Auftragserteilung“ erhält und sich verpflichtet, eine von ihm entworfene und der Interessenlage des Bestellers entsprechende Skontoklausel zur Verfü-gung zu stellen, nicht als Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG ausgelegt werden und ist wegen eines Verstoßes gegen das in § 3 RDG geregelte gesetzliche Verbot nach § 134 BGB nichtig.

Die Folgen dieses Urteils könnten für die Auslegung von Architektenleistungen mit rechtli-chem Bezug weitreichende Folgen haben. Es ist zu vermuten, dass wohl auch Architekten-leistungen im Zusammenhang mit Nachtragsprüfungen oder der rechtlichen Mängelverfol-gung unzulässig sein könnten.

Vor diesem Hintergrund ist es Architekten dringend anzuraten, Bauherren darauf hinzuwei-sen, dass ihnen als Architekt eine derartige Tätigkeit nicht erlaubt ist und sie sich insoweit an einen Rechtsanwalt wenden sollen.

(BGH, Urteil vom 09. November 2023, Az. VII ZR 190/22)

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